——ZIPPO商标侵权及不正当竞争案评析
案情：之宝制造公司(Zippo Manufacturing Company，下称“之宝公司”)始创于1932年，是世界著名的打火机制造商，其拥有的“ZIPPO”品牌已经成为美国文化的标志。其产品不仅是美国军方指定的采购产品，而且在美国好莱坞影片中大量使用，具有极高的知名度及影响力。1999年，美国时代杂志把ZIPPO打火机评为最典型的美国标志。
在中国，之宝公司注册了ZIPPO系列商标，其中包括：（1）第347274号“ZIPPO”商标，核定使用商品为打火机、打火石，有效期自1989年4月30日至2019年4月29日；（2）第3091639号“图1”商标，核定使用商品为打火机（吸烟用），有效期自2003年3月14日至2013年3月13日；（3）第1582003号“ZipLight”商标，核定使用商品为装在打火机盒内的手电筒等。中国商标局2000年将“ZIPPO”列入《全国重点商标保护名录》，2005年中国工商部门查处的侵犯“ZIPPO”商标权的案件被列入全国保护知识产权十大案件。在此案审理之际，浙江省高级人民法院在之宝公司诉慈溪市附海唐锋塑料厂和孙孟林商标侵权案中以（2012）浙知终字第100号《民事判决书》，北京市第一中级人民法院在之宝公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会的四个商标行政诉讼案中，分别以（2012）一中知行初字第349号、350号、2494号和（2011）一中知行初字第2524号《行政判决书》，相继认定之宝公司注册和使用在打火机等商品上的“ZIPPO”商标为驰名商标。
2006年9月13日，浙江温州人郑赵炳注册了www.zippolight.com.cn、www.zippolight.cn、www.zippolight.net、www.zippolight.net.cn等域名，温州人林显华为www.zippolight.com.cn域名对应网站“ZIPPO之光”的网站负责人，该网站首页的显著位置标注有“ZIPPO之光”字样，网站内容包括介绍之宝公司历史、ZIPPO打火机和销售各类标有“ZIPPO”标识的打火机产品等。www.zippolight.cn、www.zippolight.net、www.zippolight.net.cn域名在注册后没有进行实际使用。
之宝公司发现后，通过公证方式进行取证，然后于2012年6月以郑赵炳、林显华的行为构成商标侵权和不正当竞争为由，向浙江省温州市中级人民法院提起诉讼（下称“温州中院”）。
温州中院经过审理，于2013年3月19日作出（2012）浙温知初字第145号《民事判决书》。该判决认定：（1）“zippolight”域名与“ZIPPO”、 “图一”、“ZipLight”注册商标构成近似，足以造成相关公众的误认；（2）郑赵炳、林显华注册www.zippolight.com.cn域名及通过该域名进行电子商务活动具有明显的主观恶意，构成商标侵权；（3）郑赵炳注册www.zippolight.cn、www.zippolight.net、www.zippolight.net.cn等域名的行为构成对之宝公司的不正当竞争。故判决如下：一、被告郑赵炳、林显华于本判决生效之日起立即停止侵犯原告之宝公司“ZIPPO”、 “图一”、“ZipLight”注册商标专用权的行为（其中包括立即停止使用www.zippolight.com.cn域名）；二、被告郑赵炳于本判决生效之日起三十日内注销www.zippolight.com.cn、www.zippolight.cn、www.zippolight.net、www.zippolight.net.cn域名；三、被告郑赵炳、林显华赔偿原告经济损失。案件诉讼费由被告郑赵炳、林显华负担。
温州中院2013年3月将判决送达后，各方当事人均未上诉，此判决已经生效。
评析：这是一例在后注册或使用的域名与他人在先注册商标权利冲突的案件。本案认定“zippolight”域名与“ZIPPO”、 “图一”、“ZipLight”注册商标构成近似，判决www.zippolight.com.cn域名的注册人和使用人承担共同侵权责任，本身都有可圈可点之处，但本案最有价值的亮点当属将域名注册后是否有使用行为作为区分域名纠纷案件构成商标侵权或不正当竞争的依据，本文仅对此予以评析。
中国人认识和使用域名始于上世纪90年代下半期，中国关于域名的最早规定当属1997年5月30日中国互联网络信息中心制定的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》，直到1999年底，我国的网络用户才有890万。所以，我国1982年《商标法》和1993年第一次修正的《商标法》并未规定与域名有关的事项。当《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第十一条“三级以下（含三级）域名命名的限制原则”之（五）规定“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称”时，如何运用《商标法》解决注册商标与域名的权利冲突仍然不无疑问。1998年5月国家工商行政管理局下发的《关于将驰名商标作为域名注册的通知》，也只是动员企业及时办理域名注册，尚无对被抢注商标的其他救济办法。北京市海淀区人民法院审理的我国首例“抢注类”域名纠纷案即广东科龙（容声）集团有限公司诉吴永安抢注“kelon.com.cn”域名案，法院认定被告注册“kelon”域名并要求原告给付补偿费的行为，属于我国《民法通则》规定的以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为。
2000年8月15日北京市高级人民法院以京高法发（2000）276号文印发《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》，其中第三条“域名纠纷案件的案由”项下内容为：“对于域名纠纷案件，应根据双方当事人争议的法律关系的性质确定案由。原告以域名侵犯其商标权为由起诉的，应确定为侵犯商标权纠纷；以不正当竞争行为起诉的，应依据不正当竞争行为的性质确定案由。”貌似将域名纠纷案件区分为侵犯商标权和不正当竞争二种，但其第四条“将他人驰名商标恶意注册、盗用为域名的行为的法律适用”项下内容为：“出于恶意将他人驰名商标注册、盗用为域名的行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，属不正当竞争行为，应适用民法通则、反不正当竞争法调整。”第六条“法律责任的承担”项下内容为：“因域名注册构成不正当竞争的，人民法院可判令域名持有人、使用人停止使用、申请撤销或变更域名，因实施不正当竞争行为给权利人造成损害的，还应判令其赔偿损失。”由此可知，即使将驰名商标注册、盗用为域名的行为，还是定性为不正当竞争行为，并以不正当竞争确定法律责任的承担，并未适用《商标法》来定性和处理。
2001年最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名解释》），其中第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”第五条第一款规定：“被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的”。第七条第一款规定：“人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。”这里虽然明确了“依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定”，但因没有正式的官方解释将当时《商标法》第三十八条第（4）项作为处理域名纠纷的法律依据，所以一般的域名纠纷案件可能更多地还是按不正当竞争纠纷处理。
2001年《商标法》第二次修正后，最高人民法院于2002年10月12日通过和公布了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标解释》），其中第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为……（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”根据此《商标解释》，部分域名纠纷案件可定性为商标侵权。但是，何种情形定性为商标侵权，何种情形定性为不正当竞争，相关的司法解释或者最高法院相关负责人的讲话，并没有给出明确指引。《最高人民法院副院长曹建明2007年1月18日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》谈到：“法院只有在审理涉及注册的驰名商标跨类保护、请求停止侵害未注册驰名商标以及有关域名与驰名商标冲突的商标侵权和不正当竞争民事纠纷等案件中，才可以认定驰名商标。”2009年4月22日通过、23日公布的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的”，第二款规定：“原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由，提起的侵权诉讼，按照前款第（一）项的规定处理。”这些讲话或解释，或者将“商标侵权和不正当竞争”界定为并列关系，或者将“侵犯商标权或者不正当竞争”界定为选择关系，至于究竟是同时适用还是选择适用，如何选择，并不明确。
本案中被告共注册了四个域名但其只使用了第一个域名即www.zippolight.com.cn，后三个域名均未使用。对于已经使用的域名，本案判决认为：“郑赵炳、林显华作为‘www.ippolight.com.cn’域名的注册人和相应网站的负责人，以商业为目的使用该域名，通过该网站从事销售各类标有‘ZIPPO’标识打火机的经营行为，其交易的商品与‘ZIPPO’、‘ 图一’两商标的核定使用商品相同，与‘ZipLight’商标核定使用的商品相类似，本院认为郑赵炳、林显华侵犯了之宝制造公司‘ZIPPO’、‘ 图一’、‘ZipLight’注册商标的专用权……鉴于郑赵炳、林显华注册、使用‘www.zippolight.com.cn’域名的行为已被纳入商标法的调整范畴，对于这种已在商标法中给予穷尽性保护的竞争行为，本院不再从不正当竞争的角度对上述行为是否侵犯之宝制造公司字号进行评述。”对于尚未使用的三个域名，本案判决认为，“鉴于郑赵炳注册的上述三域名未实际使用，不构成对之宝制造公司相关注册商标的侵犯，本院认定郑赵炳注册上述三域名的行为构成对之宝制造公司的不正当竞争。”这样，本案判决就以域名在注册后是否使用作为标准，将已经使用的域名定性为商标侵权，将尚未使用的域名定性为不正当竞争。
这种区分法符合商标法与反不正当竞争法之间的关系。虽然，《反不正当竞争法》第五条第（一）项、第（二）项将“假冒他人的注册商标”和“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”（知名商标特有名称、包装、装潢实质是未注册商标）的行为规定为不正当竞争行为，但商标法毕竟是保护商标的专门法，反不正当竞争法是补充法，对于同一事项，既能适用专门法保护，又能适用补充法保护时，当然应优先适用专门法。确实，因为《商标解释》已界定“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”行为，根据《网络域名解释》第七条第一款之规定，“依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定”。本案如此处理，可以说是对《网络域名解释》第七条第一款和《商标解释》第一条第（三）项相互关系的准确定位和恰当适用，也为将来类似案件的处理提供了明确的指引。
